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BOT项目有多少法律风险?

时间:2021-8-1 21:47:53 点击:作者:不详 来源:网络

  核心提示:污水处理站建成后迟迟不能运营,环保企业申请仲裁却6次延期BOT项目有多少法律风险?◆本报记者 王玮与建设项目配套的污水处理站建成后,却迟迟两三年等不来污水,拿不到服务费。一边是项目建设方甲方未就其违约...

污水处理站建成后迟迟不能运营,环保企业申请仲裁却6次延期
BOT项目有多少法律风险?

◆本报记者 王玮

与建设项目配套的污水处理站建成后,却迟迟两三年等不来污水,拿不到服务费。一边是项目建设方甲方未就其违约行为给予合理解决方案,另一边是乙方污水处理站无法收回建设投资不说,还要为维持基本运营能力每天继续投入人力物力财力。长此以往,日子何以为继?2020年1月,乙方通过仲裁,要求甲方赔偿8000万元。2021年7月22日,乙方第六次收到延期裁决通知。案子为何一拖再拖?

污水处理站建成却不能商业运营,协商无果提起仲裁

王俊是中关村至臻环保股份有限公司(原名为西藏神州瑞霖环保科技股份有限公司,以下简称至臻环保)的一名员工,今年是他来云南省瑞丽市畹町经济技术开发区的第五个年头。这里地处瑞丽市东部,与缅甸九谷市相邻,是中国对缅贸易的国家一级口岸。

2016年11月,北汽云南瑞丽汽车有限公司(以下简称北汽瑞丽)通过公开招标方式,与王俊所在公司签订《北汽云南瑞丽汽车有限公司生产项目(一期)(汽车产业基地技术改造项目)污水处理站工程BOT项目经营合同》(以下简称《经营合同》)。

双方约定,由王俊公司负责BOT项目的融资、建设及运营,北汽瑞丽不参加项目的建设及运营,但需在运营期内依约支付服务费;运营期届满后,王俊公司将符合合同约定的污水处理站移交给北汽瑞丽。双方还约定项目总投资额为4028.77万元,经营期为20年。

根据中标通知书,建设期为2017年5月1日具备进水条件。2017年3月31日,污水处理项目建设完成。经王俊公司敦促,当年11月3日,双方对该项目完成验收。之后,王俊公司依协议约定申请开始商业运营。

问题就在这时候来了。王俊在电话那头告诉记者,北汽瑞丽对他们公司的申请一直没有回复,也没有给一个合理的解释,此后双方就项目的回购及补偿进行多次磋商,但未达成一致。

无奈之下, 2020年1月21日,王俊公司向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲委)提起书面仲裁申请,请求裁决解除合同,支付违约赔偿金8000万元。

争议核心问题:BOT合同是个什么性质的合同?

2020年3月16日,贸仲委受理本案,由于疫情原因,直到当年10月9日才开庭审理。在双方众多争议焦点中,其中一个最为关键的是BOT合同的性质和效力问题,这直接关系到其他争议问题是否还有争议价值。

北汽瑞丽坚持认为,该BOT项目仍处在建设阶段,不是政府项目,只能适用建设工程相关法律,合同本身是无效合同,项目未进入运营期不构成违约,无需支付任何费用。

至臻环保法务风控部部长李欢说,以BOT模式承建环保项目在业内非常常见,北汽瑞丽在其恶意违约后主张合同无效,违反了诚实信用的基本原则,不应当得到法律支持。

据李欢介绍,公司在2021年7月19日收到贸仲委询问是否调整仲裁请求的函后,立即组织了一场研讨会,邀请业内专家、民商法教授以及多位该领域资深律师参与讨论。

大家一致认为,根据当前法律界对BOT模式的普遍认识,同时参照涉裁合同招标公告对投标人资格要求以及《经营合同》的内容,涉裁合同是以运营和投资为主要内容的非典型合同。

此外,根据法院系统公布的案例以及行业惯例,BOT模式涉及投融资、建设、运营及移交等多个项目阶段,且以投融资、运营为主要法律关系的一种商业模式,其合同性质明显区别于建设工程合同。

再有,BOT模式并不局限于政府项目,各大国企、民营企业出于融资的考虑,也经常采取BOT模式来选择服务商或供应商。从公开的司法案例中也可以看出,基于BOT模式发生争议时的涉诉主体双方都是民营企业的情况也大量存在。我国法律并未规定只有政府方和社会资本方才可以采用BOT模式建设、运营项目,涉裁双方签署BOT模式的经营合同不存在主体不适格的法律障碍。

而对北汽瑞丽认为合同无效的观点,在至臻环保代理律师郝路看来,首先,涉裁双方具备完全民事行为能力,具备签署涉裁协议的能力;涉裁协议是双方真实意思表示的合意;合意内容和协议履行均未损害国家利益或公共利益、串通损害第三人利益,也没有违反法律强制性规定的内容,因此是一份有效合同。

其次,BOT合同具有绝对独立性,合同效力不受申请人与第三人签署的建设工程施工合同效力的影响,被申请人据此抗辩没有法律和事实依据。

至臻环保还提到了一个颇有说服力的事实是,其与同属北汽集团的北汽蓝谷麦格纳汽车有限公司曾就北汽镇江产业基地的污水处理站项目签署过投资、建设、运营项目的BOT合同,而该项目合同目前处于正常履行状态。

为何6次延期仲裁?

2021年7月22日,至臻环保收到贸仲委通知,因仲裁程序进行的需要,仲裁庭无法在2021年7月19日以前作出裁决,故延期至2021年9月19日。

李欢告诉记者,同样的内容和理由,这已是贸仲委自2020年12月第一次延期后的第六次延期了。

延期意味着维护成本的持续增加和损失的进一步扩大,加之巨额的前期投入,至臻环保早就等不起了。

2021年3月18日,也就是在第二次延期期间,至臻环保给贸仲委去函商请尽快予以仲裁。这份文件提到,申请人为确保被申请人在昆明、瑞丽的整车生产资质不因污水处理问题而丧失,始终坚持安排专业人员尽心维护,在该项目上的设备设施建设和维护、员工工资发放、药剂耗材采购、车辆和房租支出等开支从未间断并延续至今,平均月运营成本5万元以上。

然而,又3个月过去,仍无下文。至臻环保隶属的中关村发展集团也着急了。

2021年6月21日,中关村发展集团致函贸仲委,称至臻环保作为中国环境保护产业协会常务理事、首届环保管家服务技术联盟盟主单位,在环保服务方面有一定的引领示范作用;且至臻环保作为推动中关村节能环保领域科技创新发展的支撑单位,将在助力北京“碳中和”目标达成中发挥重要作用;本案裁决结果不但将影响本项目结果,也将对环保行业良性发展产生较大的影响。

李欢无奈地说,“案件自受理之日起到现在已过一年半之久,之前因为突发疫情延期开庭是可以理解的,现在不知道为什么作出裁决的时间会一再延期。这个案件给我们公司造成的影响很大,我们还查到北汽瑞丽现在面临的诉讼和纠纷非常多,不知道公司何时才能真正收回投资,弥补一些损失。”

在瑞丽坚守的王俊观察,“北汽瑞丽整个汽车产业基地项目迄今没有投产迹象。”

郝路告诉记者,之前选择仲裁程序解决争议,也是考虑到仲裁程序能快速了结争议,但现在6次延期已背离了初衷,希望仲裁庭综合考虑,尽快作出公正裁决。

记者还就此案采访了一位不愿具名的律师,他曾多次代理过此类案件。除了对至臻环保的观点表达支持以外,他还想提醒所有的环保企业,投标BOT项目,不仅要考虑BOT项目建设、融资、运营中的风险,还要考虑前端甲方的信誉和建设项目本身可能会有不确定性的风险,“皮之不存,毛将焉附。”

案子后续进展如何,本报将持续关注。

(文中王俊为化名)

涉BOT案例速递

根据2019年8月6日,北京正实同创环境工程科技有限公司与宁夏泰益欣生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书,宁夏泰益欣生物科技有限公司(案涉项目甲方)与北京正实同创环境工程科技有限公司(案涉项目乙方)就泰益欣公司环保设施升级改造采用BOT模式达成合意,双方在发生纠纷时,宁夏高院明确在判决中表示案涉项目“包含建设、运营和移交三个环节,不同于一般的建设工程施工合同,它在本质上属于一种特殊的民事合同,由合同法进行调整”,并判决由泰益欣公司向同创公司支付建设投资费、逾期付款滞纳金、终止运营合同的预期利益损失等费用。泰益欣公司不服,上诉至最高人民法院,最终被最高人民法院驳回上诉,维持原判。

案件来源:中国裁判文书网

原文链接:http://epaper.cenews.com.cn/html/2021-07/27/content_68259.htm

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